建筑行业市场规则因建设工程的特殊性、复杂性而明显区别于其他行业。一个典型的问题是，总包方在中标后，往往会选择在分包合同中设置“背靠背条款”，以达到降低资金成本、转移业主拒付或拖延支付工程款的风险。但是“背靠背条款”的效力问题在司法实践中广受争议，各地裁判结果不一。不同的司法观点，对于纠纷双方的利益影响较大。厘清不同裁判观点的底层逻辑，归纳影响判决结果的常见因素，有助于为企业提供更加科学、合理的法律意见，进而有助于建设工程企业防范法律风险。
什么是“背靠背条款”
现行立法中并无“背靠背条款”相关规定，而是约定俗成的一种说法。具体到建设工程领域，“背靠背条款”是指总包方与分包方（或转包关系中的转包方与承包方）在分包合同（或转包合同）中对付款模式的约定，是将建设单位（业主）向总包方支付工程款作为总包方向分包方（或转包关系中的转包方向承包方）支付工程款的前置条件，其核心在于“以业主支付为前提”。例如，总包方与分包方在合同中约定：“以总包方与业主所签署的大合同为前提”“按照业主支付进度付款”“在业主资金到达总包方账户后7日内按照比例支付分包方工程款”“以收到业主工程款为向分包方支付工程款的前提”等条款。
“背靠背条款”的法律性质
对于“背靠背条款”的法律性质，司法实践中有两种意见：
一是附期限合同。例如，陕西高院（2020）陕民终508号判决认为：“本案中，专业工程分包合同22.1约定：结算支付按照第18条规定办理；合同18.4约定：结算时间在业主对甲方工程计量后对乙方进行结算，支付时间及支付比例原则按照业主对甲方的相关原则进行支付；合同18.5约定：工程进度款在业主支付给甲方后才能支付，且支付给乙方的比例不超过业主给甲方的实际支付比例，支付时间为甲方收到业主工程款后15天内向乙方进行支付。上述约定同样只是针对工程进度款作出的约定，而对结算后剩余工程款项的支付并未约定，且根据上述约定，甲方支付乙方工程进度款的比例和时间处于不确定状态，故应视为合同对工程款的支付时间约定不明。”可见，该判决认为合同中的“背靠背条款”应属于附期限的合同。
二是附条件合同。例如，河南高院（2020）豫民终237号判决认为：“合同中约定：‘许继电气在收到业主工程款后，再向江苏新天地支付；每笔款项支付与业主给许继电气结算同步同比例支付，若因业主推迟付款，许继电气对江苏新天地也可推迟付款，江苏新天地应表示理解，不得视许继电气违约……’双方在合同中约定的上述内容即双方均认可的‘背靠背条款’。按双方的约定，需等到业主付款后许继电气才能同步同比例向江苏新天地支付货款，许继电气已向江苏新天地支付了部分货款，对余下货款，根据许继电气提供的证据，其与业主正在诉讼追要中，对该22份‘背靠背付款’合同的剩余货款，因尚没有达到付款条件。故，对江苏新天地要求许继电气支付该部分剩余货款的主张，不予支持。”显然，该判决认为合同中的“背靠背条款”应属于附条件的合同。
“背靠背条款”的法律效力
现行法律、法规对“背靠背条款”的效力并无明确规定，司法实践中裁判不一。
在违法分包或非法转包的情况下，因合同整体无效，按照最高人民法院（2013）民一终字第93号判决“‘参照合同约定支付工程价款’应理解为主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而不应理解为参照合同对支付条件的约定，即合同无效时合同中关于支付条件约定的‘背靠背条款’亦无效”的观点，“背靠背条款”效力当然无效的观点被广泛接受。虽然《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条对此有不同规定，认为即便在非法转包、违法分包合同中，如果总包方与业主未结算尚在合理期限内，实际施工人主张支付工程款的，也可适用“背靠背条款”驳回实际施工人的诉讼请求。但是，这一地方性指导意见不具有全国范围内的参考意义，主流观点仍认为，在违法分包或非法转包的情况下，“背靠背条款”因合同整体无效而无效，不应适用。
在合法分包的情况下，因法律、法规并无强制性规定认为“背靠背条款”无效，原则上应当认定为有效。但是，司法实践所面临的具体问题是复杂、多元的，如果不考虑具体案件背景而机械地适用“背靠背条款”，会出现明显不公平、不合理的判决结果。因此，即便在合法分包的案件中，在是否适用“背靠背条款”这个问题上，各地法院也做法不一，有些案件中适用，有些案件中不适用。但笔者经梳理大量判例发现，即便判决五花八门，但也不是完全无原则、无规律的，哪些因素会影响到“背靠背条款”的适用，还是有迹可循的。
“背靠背条款”被认定无效的常见因素
《民法典》第一百四十三条和第四百六十五条对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即合同以当事人意思自治为原则，只要当事人的约定没有违反法律法规的强制性规定即应属有效，当事人应依诚实信用原则信守所作约定。故而，在一般情况下，当建设工程施工合同有效时，“背靠背条款”亦有效。但是“背靠背条款”不应当成为总包方转嫁风险的避风港，适用时依然应当遵循公平原则，一些严重影响公正合理的情形出现时，可能导致“背靠背条款”被司法判决认定为无效。
（一）总包方拖延结算
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款的，该约定有效。因总包方拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包方不能及时取得工程款，分包方要求总包方支付欠付工程款的，应予支持。总包方对于其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的事实负有举证责任。”
《民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
可见，当总包方怠于向业主主张工程款或者为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，应当视为付款条件已成就，总包方不得以业主未付款为由拒绝向分包方支付工程款。即“背靠背条款”在此情况下失去效力，总包方不再享有抗辩权。
在司法实践中总包方拖延结算工程款的行为系不正当阻止条件成就，此时法院一般会认定条件成就，即“背靠背条款”在此种情况下被认定为无效。
（二）总包方怠于行使到期债权
在司法实务中，有不少案件是由于建设工程款到期后，总包方怠于向业主主张到期债权进而影响到下游工程款支付而成案的。甚至在有些案件中，建设工程项目都已实际投入使用了，分包方却迟迟收不到工程款。总包方通过“背靠背条款”将业主拖延支付工程款的风险转嫁给了分包方，此时总包方有义务向业主积极主张到期债权，总包方在怠于行使到期债权情况下，以“业主未支付”为由主张付款条件未成就，显然于分包方不公，不应当得到支持。
当业主未及时付款时，总包方应当积极向业主主张到期债权，总包方主张自己已履行相关义务的，应当承担相应的举证责任。
（三）总包方怠于履行施工义务
当总包方怠于履行施工义务时，其行为很可能导致分包方无法按合同约定实施施工计划，此时总包方又以“业主未付款”为由主张付款条件未成就显然不符合公平原则的要求。并且，根据《民法典》第五百七十七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”若此时因总包方怠于履行施工义务导致“背靠背条款”条件无法成就，那么总包方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。也就是说总包方应当依法继续履行合同，促成条件成就，向分包方支付工程款。既然积极履行合同是总包方应尽义务，那么总包方怠于履行合同约定就应属于不正当地阻碍条件成就，即总包方应当按照约定支付工程款。
（四）业主无财产可供执行
当业主无财产可供执行时，总包方和分包方约定的付款条件可能长期甚至永久性地不能实现，这使得原本不确定的付款期限约定实质上变成了确定的付款不能。此时若认定“背靠背条款”有效，显然会对分包方的权益造成确定性的侵害，对实际施工的分包方来说明显不公平。
当出现“业主无财产可供执行”时，“背靠背条款”不应当成为总包方向已依约履行合同的分包方拒付工程款的抗辩理由，总包方应当向分包方支付工程款。
（五）总包方已收到部分工程款
总包方与分包方在分包合同中仅约定“业主向总包方付款后，总包方才向分包方付款”，此时不宜将“业主向总包方付款”扩大解释为“业主向总包方支付全部工程款”。如果总包方以未收到全部工程款为由拒付分包方工程款，不应予以支持。
若将“业主向总包方付款”扩大解释为“业主向总包方支付全部工程款”，对分包方显然是不公平的。在司法实践中，根据具体情况，从公平原则出发，平衡总包方和分包方之间的利益与风险，是司法公正的应有之义。
结语
在建设工程领域，总包方为了降低风险，在合同中设定“背靠背条款”具有一定的合理性。但是总包方与分包方作为民事活动中的平等主体，即便有“背靠背条款”的具体约定，在履行合同时也应当遵循公平原则和诚实信用原则，以不正当的行为阻碍条件成就或促成条件不成就的，应当承担不利后果。目前，“背靠背条款”引发的问题纷繁复杂，建设工程企业应当在充分认识影响“背靠背条款”效力常见因素的基础上，合理制定合同履行跟踪管理制度，以司法观点倒查管理疏漏，防范因“背靠背条款”被适用或者不被适用而带来风险隐患。
【作者：张海宝、赖筝、张鸣之，江西求正沃德律师事务所】
【责任编辑：尚鑫】
